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O mandado de busca e apreensão nos processos administrativos do CADE e o atual Código de Processo Civil

Publicado 07/02/20 por Franceschini e Miranda Advogados.

José Inácio Gonzaga Franceschini

Fernanda Gomes de Souza Coelho

Com o advento do atual Código de Processo Civil, se iniciou uma série de discussões e questionamentos a respeito da sua aplicabilidade de forma subsidiária aos processos administrativos, dentre eles os que tramitam perante o CADE.

Segundo o artigo 115 da Lei do CADE aplica-se “subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta Lei as disposições das Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

A revogação da aludida lei e início da vigência do CPC de 2015 a princípio, poderia gerar dúvidas a respeito da substituição automática dos dispositivos correspondentes se não fosse o § 4º art. 1.046 do CPC de 2015 que prevê que:

“Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. (…)
§ 4o As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código” (grifou-se).

Como se pode perceber da leitura do aludido dispositivo, não restam dúvidas acerca da aplicação dos dispositivos do CPC de 2015 à Lei Concorrencial.

Pois bem. O art. 13, inc. VI, da Lei Concorrencial faculta à Superintendência Geral pleitear mandado de busca e apreensão em sede de Processo Administrativo:

“Art. 13.  Compete à Superintendência-Geral: (…)
VI – no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: 
d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal”.

A busca e apreensão disciplinada na Lei de concorrência visa a apreensão de documentos e não tem por finalidade a quebra de sigilo de comunicação de dados constitucionalmente protegidos. Não obstante, não se pode perder o norte de que se trata de medida drástica que muito se aproxima, no Direito da Concorrência, à intervenção estatal, razão pela qual o pleito não pode ser fundamentado em prova indiciária leve e insuficiente.

A Lei Concorrencial, pela remissão feita aos arts. 839 e seguintes do CPC de 1973, fazia referência à ação cautelar de busca e apreensão, processo de natureza autônoma, em especial, em relação ao tema concorrencial, dada a inexigibilidade de promoção da ação principal.

Nesse ponto, merece destaque o fato do art. 13, inc. VI, alínea d, da Lei Concorrencial sequer exigir que a providencia fosse operacionalizada por meio de “ação cautelar”, se referindo tão-somente ao requerimento de “mandado de busca e apreensão”, independente do veículo para se alcançar tal desiderato.

Ocorre que, o processo cautelar foi extinto no CPC de 2015, não havendo correspondência entre os artigos do CPC de 1973 e o atual diploma.

Em situações como essa, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery expressam o entendimento de que1:
“as referências contidas na legislação extravagante porventura feitas ao CPC/1973 consideram-se feitas ao CPC/2015. Caso a referência contida na legislação não tenha correspondente no CPC atual, tal referência deve ser tida como desconsiderada e adaptada às disposições do CPC. Caso a referência seja a um procedimento que não tenha sido recepcionado pelo CPC (p. ex., o procedimento sumário), a referência deve ser considerada como feita ao atual procedimento comum (CPC 1049)”.

Assim, para adaptar as antigas medidas cautelares de busca e apreensão que visavam preservar documentos indispensáveis à correta análise do processo administrativo pelo CADE se entende que existem as seguintes possibilidades.

A primeira seria o ajuizamento de uma ação de produção antecipada de provas, regida pelos artigos 381 a 383 do CPC/2015. No CPC/73 a produção antecipada de provas, tinha caráter cautelar e visava, assim como a cautelar de busca e apreensão, a tutela provisória em caráter de urgência, sob pena de perecimento do direito.

No CPC de2015, no entanto, o direito a produção antecipada de prova deixou de ser uma medida de urgência e provisória para se tornar um direito autônomo independente do ajuizamento de uma demanda posterior, sendo admitida nos casos em que: (i) houver fundado receio de que venha a se tornar impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, (ii) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado à solução de conflito e (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Como se pode perceber, o CPC de 2015 inovou em relação à legislação processual anterior quanto às possibilidades de se recorrer à ação, quando a prova a ser produzida possa justificar ou evitar o ajuizamento de uma ação, do que decorre que essa ação também assumiu a possibilidade de ser uma ação de descoberta de prova.

E essas novas hipóteses trazidas pela legislação processual se adequam aos propósitos antevistos no dispositivo da Lei Concorrencial. Por meio desse novo escopo da produção antecipada de provas, o CADE poderá obter acesso a informações que justifiquem ou não a instauração de um procedimento administrativo de investigação ou mesmo, confirmar ou não determinado fato, caso o procedimento administrativo já tenha sido instaurado.

A busca e apreensão pode ser fruto de lídimo receio da Superintendência-Geral de que, sem o efeito da diligência, poderia o infrator inviabilizar a demonstração dos fatos e atos ilícitos pelo conhecimento antecipado da acusação, podendo a medida viabilizar ou apressurar a celebração de Compromissos de Cessação de conduta anticompetitiva ou justificar e fundamentar a propositura de ação penal-econômica.

Cuida-se aqui de um processo probatório autônomo, desligado do plano material que culmina com a prolação de uma sentença, embora de cunho declaratório.

Ademais, assim como determinado na Lei Concorrencial na parte final do art. 13, inc. VI, alínea d, não se exige a propositura de ação principal para discussão do direito material, tendo como vantagem a possibilidade de ser ajuizada no foro onde a produção de prova antecipada da prova deva ser produzida nos termos do § 2º do art. 381 do CPC/2015.

Em de adotando essa rota, há que se enfrentar a infeliz expressão contida no § 4º do art. 382 do CPC de 2015, que reza: “neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originária”.

O dispositivo, por todos os motivos, carece de propriedade técnica legislativa. Principia pela improbidade técnica ao se referir ao processo como “procedimento”, além de insinuar ter sido abolida a aplicação do princípio do contraditório, o que não é o caso.

A respeito disseram magistralmente Teresa Arruda Alvim Wambier e outros juristas: “o CPC de 2015 foi infeliz ao pretender restringir de forma supostamente absoluta a possibilidade de reação por parte do demandado (´não se admitirá defesa´), num dispositivo que soa incoerente e até infiel com os limites da antecipação da prova agora estabelecidos (art. 382, § 3.º). Mesmo na perspectiva do diploma legal anterior – que trata a medida com o cautelar – a jurisprudência já reconhecia que ao demandado era facultada defesa, quando menos para alegação de matérias como incompetência, falta de interesse ou de legitimidade.

O dispositivo soa imperfeito desde logo, ao falar em ´procedimento´; terminologia limitada e que não corresponde ao que está disciplinado na lei, abrangente de posições jurídicas que têm relevantes repercussões sobre prerrogativas situadas no plano material (intimidade, privacidade, sigilo, dentre outros). A lei parece sugerir que se trataria de ´mero´ procedimento de jurisdição voluntária, quando é fora de dúvida que a atividade realizada é tipicamente jurisdicional. Assim, a interpretação conforme a Constituição (art. 5.º, LIV e LV) autoriza dizer que a limitação ali estabelecida se justifica apenas no limite do que constou do § 2.º do art. 382 e considerando a circunstância de que no processo da antecipação não são valorados fatos e menos ainda resolvidas questões de mérito; exceto se para justificar a inadmissibilidade da prova ou de sua antecipação. Fora daí, a possibilidade de defesa e de exercício do contraditório pelo demandado deve ser ampla, como é a correspondente norma constitucional”.

Na mesma linha, ressaltam os processualistas, cabível é o recurso. Veja-se: Também foi infeliz a disposição que pretendeu restringir o cabimento de recurso, limitada que foi à hipótese da decisão que indeferir totalmente a produção antecipada da prova. De forma semelhante ao que foi dito sobre a defesa do réu, aqui a lei pareceu ignorar que o deferimento da antecipação pode violar direitos constitucionalmente assegurados, como sigilo, intimidade e privacidade. Ou seja: a lei parece ter partido da falsa premissa de que o deferimento da prova jamais poderia acarretar prejuízo para o demandado; o que é clamoroso equívoco.

E concluem: “Portanto, na premissa de que a decisão que deferir a prova também pode ensejar interesse recursal, a supressão legal – tanto mais porque gera injustificado desequilíbrio entre os litigantes – deve, mais um a vez, ser interpretada à luz da Constituição Federal e dos limites trazidos pelo § 2.º do art. 382: só não há interesse recursal para tratar de aspectos relativos à valoração da prova ou ao mérito da decisão (salvo, de novo, se isso levar à inadmissibilidade da prova ou de sua antecipação). Em último caso, se não couber recurso, haverá de caber medida impugnativa autônoma.”

No caso da legislação concorrencial, o acerto desse entendimento se avulta. De fato, cabe desde logo relembrar o quanto disposto no art. 13, inc. VI, alínea , da Lei Concorrencial, ou seja, o comando de que a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é de ocorrer, “no que couber”.

Outrossim, não se pode olvidar jamais que o processo perante o CADE é de natureza penal-econômica, ou como no vidadeiramente queiram, sancionadora, tendo em qualquer hipótese cunho repressivo. Loo, nesta seara, inconcebível seri o desprezo ao princípio do contraditório e da ampla defesa em qualquer fase ou momento processual.

Mesmo à luz do CPC de 2015, levando-se em conta o propósito repressivo do texto legal, não se pode deixar de notar que o processo de antecipação da prova exige não apenas que o CADE apresente as razões que justifiquem a necessidade de antecipação da prova, mas também mencione com precisão os fatos sobre o quais a prova há de recair, conforme o art. 382 do CPC.

mais do que evidente que o chamamento judicial não tem por mero efeito o conhecimento singelo do pedido, mas precipuamente ensejar a defesa do réu (ou mesmo a manifestação assistência de terceiros), permitindo-lhe contestar, além da competência do juízo, os pressupostos da ação, inclusive a legitimidade do interesse de agir, a adequação da prova, bem como a necessidade de antecipação ou da prova e sua relevância. Vedado lhe será apenas discutir o mérito da questão material subjacente.

Ademais, estabelecem os art. 9 e 10 do CPC/2015 o “direito à manifestação”, ou melhor dizendo, do contraditório participativo e da vedação às decisões surpresa. Quanto mais, como adiantado, é o contraditório exigido pela natureza repressiva da Lei Concorrencial

A outra possibilidade de substituição da antiga medida cautelar seria pela realização de um pedido de tutela provisória.

o atual sistema processual as tutelas provisórias não mas se concretizam por meio de processos autônomos e incidentais ao pedido processual, já que o novo código unificou em apenas um procedimento o processo cautelar, de cognição e a execução, com o intuito de simplificar o procedimento.

Neste sentido, o CPC de 2015 estipula que as tutelas provisórias poderão ser de urgência, quando “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo que, portanto, têm caráter conservativo e/ou satisfativo, ou a tutela de evidência, “quando houver prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

Como se pode perceber, os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência ou de evidência são diversos, dado que a tutela de urgência, assim, como a antiga medida cautelar, tem como objetivo evitar a ocorrência de danos graves e de difícil reparação que possam ocorrer devido ao tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal. Assim, para que esse tipo de tutela possa ser concedida pelo Poder Judiciário, deve restar comprovado a presença concomitantemente do fumus bonis iuris e do periculum in mora.

A tutela de evidência, por sua vez, é uma inovação do novo Código Processual, já que tem como objetivo garantir a imediata prestação jurisdicional em razão da plausibilidade do direito invocado, dispensando, nessa hipótese, a demonstração da existência do periculum in mora.

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior, nos ensina que “quando se pensa na tutela da evidência, a primeira ideia é de uma proteção sumária para um direito incontestado ou inconteste, suficientemente provado, de modo que a respectiva proteção judicial possa ser concedida de imediato, sem depender das diligências e delongas do procedimento comum, e mesmo, sem necessidade de achar-se, o direito, sujeito a risco de dano iminente e grave (NCPC, art. 311)”.

Destaque-se que ambas as espécies de tutela têm o caráter de provisoriedade, eis que mesmo a de evidência sendo concedida com base de plausibilidade do direito pleiteado, ainda assim é uma prestação jurisdicional precária que pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo.

Considerando-se essas duas possibilidades de tutelas provisórias, tem-se que a antiga medida cautelar de busca e apreensão foi substituída pela tutela provisória de urgência como meio de se garantir todos os documentos que possam ser de interesse do CADE no julgamento do inquérito ou processo administrativo.

Neste sentido, inclusive, o art. 301 do CPC/2015, é categórico ao prever que “a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

No entanto, ainda poderia surgir algum questionamento a respeito da utilização da tutela de urgência de natureza cautelar de busca e apreensão, considerando-se o fato de o art. 308 do CPC/2015 prever a necessidade de apresentação do pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias após a efetivação da tutela cautelar.

Isto porque, em situações como aquela objeto do presente estudo, o processo no Judiciário se encerra uma vez garantida a proteção e obtenção das provas necessárias para o correto julgamento do processo administrativo revelando, portanto, o caráter satisfativo antecedente do pedido principal, a ser analisado pelo órgão competente, ou seja, o CADE.

Não por outro motivo, o art. 13, inc. VI, alínea d, da Lei Concorrencial foi categórica ao prever ser “inexigível a propositura de ação principal”, tornando dessa forma inaplicável o art. 308 do CPC no tocante à exigência de ajuizamento da ação principal, mas sim a regra específica inserta da Lei Concorrencial.

Como se sabe, um dos critérios para se solucionar um conflito aparente de normas é a adoção do princípio da especialidade, segundo o qual lex specialis derogat legi generali, ou seja, lei especial prevalece sobre a lei geral.

Ora, em caso de medidas cautelares preparatórias de processos ou procedimentos administrativos, nada mais plausível do que se afastar a necessidade do ajuizamento da ação principal, na medida em que o mérito deverá ser julgado pelo órgão administrativo competente

Destaque-se que, esse já era o entendimento adotado pelos Tribunais desde a vigência do CPC/73:

MEDIDA CAUTELAR FISCAL PREPARATÓRIA – LEI Nº 8.397/92 – DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO FINCADA NA FALTA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL, NOS TERMOS DO ART. 806, DO CPC/1973 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – NORMA ESPECÍFICA PREVALECE SOBRE A GENÉRICA – SENTENÇA NULA – INAPLICABILIDADE DO § 3º, DO ART. 515, DO CPC/73 – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
1 – Trata-se de medida cautelar fiscal preparatória ajuizada pela União Federal com o escopo de tornar indisponível o patrimônio de Dagmar Antonio Tahan, de modo a garantir a satisfação de débitos pendentes para com a Receita Federal do Brasil.
2 – In casu, a d. magistrada a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito, por falta de interesse processual superveniente, porquanto não proposta a ação principal no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida liminar deferida às fls. 13/14, nos termos do artigo 806 do CPC/73.
3 – Todavia, não se aplica ao caso em comento a regra geral do artigo 806 do CPC/73 (art. 308 do CPC/2015), que estabelece o prazo decadencial de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, para ajuizamento da ação principal, mas sim a regra específica inserta na Lei nº 8.397/92, que instituiu a medida cautelar fiscal, qual seja, a do artigo 11, que fixa o prazo de 60 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão no procedimento administrativo, para a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa (….)”.

E, ainda que se pudesse cogitar que nessa hipótese deveria ser aplicado o critério cronológico, segundo o qual norma posterior prevalece sobre a norma anterior (“lex posterior derogatlegi priori”) é importante lembrar que o §1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que: “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Assim, como o CPC de 2015 não revogou a Lei Concorrencial, nem estabelece qualquer diretriz sobre o tema, não há que se cogitar na revogação do art. 13, inc. VI, alínea , no tocante a previsão de inexigibilidade do ajuizamento da ação principal.

Diante dessas considerações, se entende que a antiga medida cautelar prevista no CPC de 1973 foi substituída pelo ajuizamento ou de uma ação de produção antecipada de provas ou de ação requerendo tutela provisória de urgência, em qualquer hipótese se dispensado o ajuizamento de ação principal no trintídio legal, legitimando-se o procedimento de busca e apreensão para instruir investigações penais-econômicas.



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