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Direito Digital

Publicado 07/02/20 por Franceschini e Miranda Advogados.

O Escritório Franceschini e Miranda Advogados vem se inteirando cada vez de hodiernas discussões acerca do processo de digitalização do ambiente legal, corporativo e econômico. O Direito Digital é hoje uma área em crescente expansão e guarda inerentes desafios, especialmente no que tange à sua interação com as demais áreas da atividade jurídica.

O Direito Antitruste não é diferente. A intersecção entre conceitos sensíveis à concorrência e os crescentes desafios propostos pelo universo digital garantem debates de alta complexidade técnica, algo que tem sido abordado com frequência em seminários e palestras, neste caso, devido ao intrínseco globalismo ao meio digital, sempre com a presença de representantes de diversas nacionalidades.

Há a emergente necessidade de adaptar a sistemática global da análise antitruste ao mundo digital. A definição de mercado relevante, tanto em produto quanto o geográfico, parece o primeiro desafio. Plataformas concentram múltiplas utilidades, gerando dificuldade na identificação da substitutibilidade entre os produtos, especialmente sob a ótica do consumidor, e, além de concorrerem como mais de um produto, muitas vezes não encontram barreiras geográficas.

Um dos desafios encontrados pela manutenção da livre concorrência estão nas plataformas digitais mais presentes em nosso cotidiano, que acabam concentrando muito poder econômico e funcionando como gatekeeper, exercendo um papel chave no crescimento de outras plataformas – muitas que, caso tenham a oportunidade de crescer, se tornarão suas principais concorrentes. O Whatsapp, Twitter, Google Search, Facebook, YouTube, Instagram, entre outros, são aplicativos que, como veículo de promoção e expansão das demais plataformas, podem encontrar nesse papel de gatekeeper a oportunidade para criação de barreiras a outros potenciais concorrentes. Sendo plataformas utilizadas por outras plataformas, tornando-se essenciais ao ganho de mercado das demais, mesmo que naturalmente, gerando, ainda, a possibilidade de grandes grupos comprarem start ups e maveriks antes de atingirem o critério de faturamento ou de se tornarem relevantes, driblando os critérios legais de notificação – cenário em que o CADE sequer teria a possibilidade de avaliar os movimentos mercadológicos e, a depender do caso, não estaria sensível a possíveis operações danosas à livre concorrência.

Outro fator desafiador, talvez o principal, é a relação entre os dados e a Livre Concorrência, que, em última instância, também é direcionada ao bem-estar do consumidor. A plataforma é, muitas vezes, o produto oferecido, porém os dados entram como pano de fundo da economia digital. Os dados são, na maioria das vezes, o bem de maior valor da economia digital, mais até que o produto oferecido. O consumidor acaba sendo ambos consumidor e fornecedor, pois gera os dados que vai consumir depois – já que a informação não é utilizada apenas para definição de estratégias, mas guarda em si mesma alto valor.

Com a combinação entre plataforma e dados, o mercado digital contempla também efeitos de ecossistemas digitais – há produtos que, quando disponibilizados num ecossistema digital, são absorvidos em conjunto, como um aplicativo de GPS que, concomitantemente, vende propaganda e/ou outros serviços integrados. Como os dados são o que representa maior valor, todos os usos possíveis dos dados podem configurar um mercado à parte, de modo que a autoridade que tutela a livre concorrência deve estar preparada para tal inovação.

Neste cenário, há aplicativos que ilustram a economia digital e seu dinamismo. Aplicativos de “transporte digital” e o mercado digital financeiro, com criptomoedas e, especialmente, com empresas como o Itaú pluralizando seus serviços, distanciando-se da prestação de serviços financeiros convencionais e se aproximando das plataformas digitais. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, observando essa movimentação do mercado digital, definiu o Itaú, em procedimento recente, como ambas instituição financeira e plataforma digital.

Por fim, o mercado digital contempla efeitos de rede, como a “viralização”. Ao aumentar a popularidade, aumenta o valor da plataforma, porém o número de acessos ou contatos aumenta a números estratosféricos e cai a zero rapidamente, contemplando um valor tão volátil que se torna quase indeterminável para a plataforma, já que se altera drasticamente e em pouco tempo, dificultando a análise e até o interesse público em iniciar-se investigações.

Sem dúvidas, o mercado digital proporciona diversas reflexões e impõe diversos desafios, de modo que todos os mercados – e o jurídico não seria diferente – devem manter-se atualizados e prontos para reagirem rapidamente às novas dinâmicas impostas pelo avanço tecnológico. No caso dos mercados e ciências jurídicas, devem estar disciplinar o rápido desenvolvimento e inovação, estando sempre prontos para oferecer uma nova estratégia, dinâmica como o meio digital, para endereçar riscos concorrenciais.



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