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Coronavírus: o mundo não será o mesmo. E o CADE?

Publicado 09/04/20 por Franceschini e Miranda Advogados.

No Brasil e no mundo, o coronavírus está trazendo à luz as mais variadas problemáticas jurídicas, manifestadas de forma peculiar em cada campo do Direito. Com a chegada da doença e a consequente necessidade de políticas de mitigação, as relações sociais foram significativamente alteradas, gerando impactos de diversas naturezas. Alterações sociais disruptivas como tal impactam a economia verticalmente, causando danos à dinâmica de toda a cadeia de suprimento e consumo, desequilibrando significativamente a relação de oferta e demanda.

 

Entre as consequências de um complexo conjunto de problemáticas socioeconômicas, estão em foco o desemprego e a crise de abastecimento, ambas situações de grave insegurança a qualquer cidadão. Enquanto no primeiro as problemáticas jurídicas seriam de cunho principalmente trabalhistas, na segunda há um vasto leque de campos jurídicos afetados, notadamente no campo administrativo – isto é, nas relações, entre a Administração Pública e o particular, de tutela do interesse público e suas consequências.

 

Neste cenário, a Covid-19 está tendo um papel crucial na derrocada de discursos retóricos e teorias imprecisas tecnicamente, ou não científicas, nas práticas públicas. Se em tempos de normalidade havia uma fragilidade na percepção do quão essencial é a submissão científica de políticas, decisões e atos públicos, em situações emergenciais parece haver um movimento mais enérgico de adesão ao conhecimento científico, por sua precisão e acurácia na avaliação da realidade. No vulgo, significa dizer: contra fatos não há argumentos, mais cedo ou mais tarde, a realidade se impõe.

 

Na seara concorrencial, tal contexto pode ser visto a partir dos chamados “cartéis do bem”, como intitula matéria disponibilizada pelo Estadão 1 . A introdução da matéria já diz tudo ao registrar que “acordos entre empresas concorrentes, que em situação normal podem ser considerados infrações econômicas porque, em tese, são prejudiciais aos clientes, são tolerados e até incentivados pelo governo em momentos de crise, como a atual pandemia do novo coronavírus”.

 

A referência da matéria é à teoria de infração per se, adotada pelo CADE em seus julgamentos desde 2013, que sustenta, em brevíssimo resumo, ser desnecessária a apuração de efeitos ou de sua potencialidade concreta em investigações de cartéis, à medida em que seriam presumíveis seus efeitos negativos.

 

Importante notar que, apesar de o Conselho entender de forma indistinta a teoria de infração “per se” e “por objeto”, estas não se confundem. Como bem explicamos neste artigo 2, a teoria “por objeto”, de origem europeia, contempla uma presunção relativa (iuris tantum) de ilicitude, isto é, invertendo o ônus da prova ao acusado, mas ainda se admitindo prova de inexistência de efeitos. A teoria “per se”, de origem estadunidense, contempla uma presunção absoluta (iuris et de iure) de ilicitude, admitindo-se sequer prova cabal em contrário.

 

Com efeito, o CADE adota a teoria mais gravosa, sequer reconhecendo provas contra a racionalidade da conduta ou da concretude de efeitos, sempre escorado na teoria econômica de que cartéis serão, necessariamente, prejudiciais ou potencialmente prejudiciais ao mercado no qual ocorrerem. A teoria possui por essência uma presunção absoluta, peremptória, cujo grau de maniqueísmo chama atenção de plano, já que é difícil imaginar uma regra tão universal para relações socioeconômicas complexas como as sob comento.

 

Some-se a isso que, conforme também detalhadamente explicamos no artigo supracitado, tal entendimento não é extraível do texto da Lei de Defesa da Concorrência, que determina expressamente que a ilicitude surge dos efeitos, não da materialidade da conduta. Não sendo extraível do texto legal, trata-se de introdução por interpretação, o que invade a seara do Poder Legislativo. Toda introdução de conceitos de Common Law que não se amoldem ao nosso sistema jurídico, positivista, exige produção legislativa, nos termos do art. 59 da Constituição Federal 3, em especial quando tais conceitos alienígenas contrariem outros princípios constitucionais, como presunção da inocência, devido processo legal e contraditório.

 

Pois bem, desde 2013, quando do advento e sistematização, por interpretação, desta teoria como eixo de análise da autoridade antitruste brasileira, nos vemos argumentando perante o CADE que tal teoria, além de não ser extraível do texto legal, contraria frontalmente a realidade, que comporta múltiplas possibilidades a esvaziar tais presunções – como seria o caso de cartéis impossíveis, poder compensatório ou, como exemplifica o momento, ajustes de preços no interesse da coletividade.

 

Aos ouvidos do CADE nunca chegaram as súplicas pela reavaliação da dita teoria, de modo que segue o Conselho, até o presente momento, decidindo pela condenação de cartéis cujas possibilidade e potencialidade concreta de efeitos não foram apuradas. Como dito acima, tratava-se de uma questão de tempo para que a realidade saltasse subversivamente aos olhos da Autoridade, tornando-se imperativa a reavaliação de suas presunções. Na matéria, registra-se que o Presidente do CADE entende que “associações entre empresas e formas de atuação coordenadas entre empresas que sejam formadas para enfrentar a crise serão vistas dessa forma” e que “apenas hipóteses que tenha (sic) benefícios ao consumidor serão permitidas”.

 

Com efeito, reconhece o Presidente do CADE que há, mesmo em tese, a possibilidade de cartéis que sejam, não apenas sem efeitos, mas com efeitos positivos aos consumidores. Não parece coerente imaginar que, após reconhecer uma possibilidade como esta (diametralmente oposta à presunção hodiernamente inerente às decisões condenatórias), siga a Autoridade sustentando não haver sequer possibilidade teórica que enseje necessidade de apuração de efeitos.

 

Veremos, então, nos próximos processos, como o contexto envolto pela Covid-19 afetará a prática concorrencial brasileira. Serão o presente momento e o reconhecimento da fragilidade de teoria rapidamente esquecidos pelo Conselho, ou será a teoria malsã revista frente a realidade que se impõe?

 

Por Dr. Rodrigo França Vianna, Franceschini e Miranda Advogados

 

 

 

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1 Disponível em: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,empresas-se-ajudam-nos-carteis-do-bem,70003260039 Acessado em 8 de abril de 2020.

2 Artigo acadêmico de constante da obra de coordenação por BAGNOLI, Vicente e CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles. “Jurisprudência do CADE comentada”. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, Revista dos Tribunais, 2019, p. 305.

3 Como exemplo recente de larga repercussão, remonta o caso do plea bargaining, discutido e eventualmente rechaçado pelo Poder Legislativo. Por mais que alguns juízes possam lhe ser favoráveis, em face do princípio da legalidade, estes não poderão aplica-lo.

 

 



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