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A interação entre as políticas comercial e concorrencial

Publicado 07/02/20 por Franceschini e Miranda Advogados.

José Inácio Gonzaga Franceschini e Natália Oliveira Felix Rugeri

Introdução

A concorrência empresarial apresenta duas facetas: a competição no mercado interno, que envolve empresas que atuam em um mesmo território, e no externo, que engloba, além dessas, as firmas localizadas fora dele, concretizando-se por meio de operações de comércio exterior.

A partir desta realidade, surge a necessidade de disciplina dessas relações comerciais e concorrenciais com o estabelecimento de normas e regras, nascendo daí as políticas de defesa comercial e concorrencial, ambas integrantes da política econômica do país.

De modo geral, até seria possível afirmar que não há conflito entre os objetivos das duas políticas – concorrencial e de defesa comercial – na medida em que ambas objetivam a proteção da competitividade em sentido amplo. No entanto, distinguem-se elas não apenas na forma como a competitividade é amparada, mas também na sistemática utilizada, na metodologia e legislação aplicáveis, além da diversidade de interesses que cada uma delas busca proteger.

De um lado, a defesa comercial tem em mente os interesses de produtores nacionais frente à concorrência internacional, buscando amparar a indústria doméstica de práticas desleais perpetradas por meio de importações, fundamentando-se na origem das empresas e de seus produtos. A política concorrencial, por outro lado, promove a concorrência de mercado entre empresas, no mercado interno, independentemente da nacionalidade destas, tendo por alvo a dinâmica da livre concorrência e os interesses dos consumidores. Em resumo, enquanto a defesa comercial tem por norte proteger a empresa doméstica contra práticas desleais no comércio exterior, a legislação concorrencial tem, em ultima ratio, o bem-estar do consumidor, por meio da concorrência no mercado.

Neste sentido, ainda que se verifique complementaridade entre essas políticas, posto que ambas se servem da intervenção estatal para instrumentalizá-las, a diferença de objetivos causa impactos a merecer estudo.

Em apertada síntese, a interação entre o tema concorrencial e o da defesa comercial e, mais especificamente, os efeitos do antidumping sobre a concorrência interna são o objeto deste artigo.

I. A política brasileira de defesa comercial

O Brasil tornou-se signatário dos Códigos Antidumping e de Subsídios e Medidas Compensatórias do GATT1 em abril de 1979, ao final da Rodada de Tóquio, mas esses tratados só foram internalizados em 1987, quando promulgados os Decretos n.ºs 93.941, de 19 de janeiro 1987, e 93.962, de 23 de janeiro de 1987, respectivamente, ambos publicados no Diário Oficial da União de 2 de fevereiro daquele ano.

A execução desses códigos no Brasil foi retardada devido ao fato de estarem vigentes então, no país, outros mecanismos de proteção comercial, tais como os regimes especiais, além de severos controles administrativos de importação. Com efeito, durante várias décadas, a política industrial brasileira foi baseada no conceito de substituição de importações pela produção local, do que resultava um baixo grau de abertura ao exterior. Buscava-se proteger a indústria brasileira nascente, de modo a que o país pudesse ter condições de iniciar sua industrialização para, posteriormente, ensejar a introdução de setores tecnologicamente mais avançados, com maior valor agregado. Com isso, a produção nacional encontrava-se relativamente imune às práticas desleais do comércio internacional.

Ocorre que esses instrumentos, bem como os correspondentes procedimentos administrativos, conflitavam com as normas do GATT e eram, com seu crescente uso, fonte de desgaste permanente para o Brasil nos foros internacionais.

Em 1987, com a aprovação dos Códigos Antidumping e de Subsídios e Medidas Compensatórias do GATT, o país passou a dispor de instrumentos de política comercial que a experiência internacional indicava serem adequados para a proteção da indústria doméstica contra práticas desleais do comércio internacional. Foi estabelecido, então, que caberia à antiga Comissão de Política Aduaneira (CPA), do Ministério da Fazenda, a condução das investigações e a aplicação dos direitos antidumping e medidas compensatórias contra empresas de outros países que porventura violassem as regras do comércio internacional e causassem danos à indústria doméstica.

Não obstante, o recurso a esses mecanismos por parte da indústria brasileira tornou-se mais efetivo apenas a partir do final dos anos 80 e início da década de 90, com a referida abertura comercial e a extinção dos controles administrativos, a eliminação dos citados regimes especiais de importação e a adoção de um cronograma de desgravação tarifária. De fato, no final da década de 80, as ideias acerca da abertura começavam a se traduzir em medidas concretas de política econômica visando à liberalização comercial. A partir de 1988, o Brasil iniciou um processo de liberalização comercial, removendo as principais barreiras não-tarifárias às importações, ao mesmo tempo em que os impostos foram significativamente reduzidos.

Concomitantemente ao processo de liberalização, no início da década de 90, verificou-se um processo de valorização da moeda nacional, sendo que esses dois fatores contribuíram para o crescimento da participação das importações na estrutura de oferta da economia brasileira.

Assim, a partir do processo de abertura e liberalização comercial, verificou-se o crescimento da entrada de produtos importados no território nacional, estabelecendo-se a necessidade de regulamentar o comércio internacional e estruturar os órgãos que seriam responsáveis pelas medidas de defesa comercial previstas nos acordos do GATT.

De fato, em 1990, no início do governo Collor de Mello, promoveu-se uma ampla reforma da estrutura da Administração Pública Federal, tendo a gestão governamental do comércio exterior sido transferida para o Departamento de Comércio Exterior (DECEX), subordinado à Secretaria Nacional de Economia (SNE), do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento (MEFP).

No governo Itamar Franco, foi criado o Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (MICT), ao qual foi subordinada à Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), que assumiu as funções anteriormente atribuídas ao DECEX/SNE/MEFP.

Em 1994, o Congresso Brasileiro aprovou a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT, incluindo os novos Acordos Antidumping, de Subsídios e Medidas Compensatórias e de Salvaguardas, bem como o Acordo de Marraqueche, que criou a Organização Mundial do Comércio (OMC).

Em 1995, no governo Fernando Henrique, com o objetivo de aumentar a capacitação técnica e operacional para a atuação governamental na aplicação da legislação antidumping, de subsídios e medidas compensatórias e de salvaguardas, foi criado, no âmbito da SECEX, o Departamento de Defesa Comercial (DECOM), como órgão especializado para a condução das investigações da espécie.

O Departamento de Defesa Comercial (DECOM), portanto, pode ser definido como a autoridade investigadora brasileira para fins de investigações de defesa comercial. É parte integrante da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). Ao DECOM compete: (i) examinar a procedência e o mérito de petições de abertura de investigações de dumping, de subsídios e de salvaguardas, com vistas à defesa da produção doméstica; (ii) propor a abertura e conduzir investigações para a aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas, (iii) recomendar a aplicação das medidas de defesa comercial previstas nos correspondentes Acordos da Organização Mundial do Comércio – OMC, (iv) acompanhar as discussões relativas às normas e à aplicação dos Acordos de defesa comercial junto à OMC, (v) participar em negociações internacionais relativas à defesa comercial e (vi) acompanhar as investigações de defesa comercial abertas por terceiros países contra exportações brasileiras e prestar assistência à defesa do exportador, em articulação com outros órgãos governamentais e com o setor privado.

A competência para aplicação de medidas de defesa comercial, que inicialmente era comum aos Ministros da Indústria, Comércio e Turismo (posteriormente Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior) e da Fazenda, foi transferida, a partir de 2001, para a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), órgão colegiado de cúpula, formado por sete Ministros de Estado, a saber, os da Casa Civil, Fazenda, Planejamento, Relações Exteriores, Agricultura, Desenvolvimento Agrário e Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (que o preside).

Dessa forma, com a promulgação da Lei n.º 9.019/95, e com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o Decreto n.º 4.732, de 10 de junho de 2003, foram conferidas à CAMEX as seguintes competências, no tocante a medidas de defesa comercial: (i) aplicação de medidas provisórias, (ii) homologação de compromissos de preços, (iii) encerramento da investigação com aplicação de medidas definitivas, (iv) suspensão, alteração ou prorrogação de medidas definitivas e (v) encerramento de revisão dos direitos definitivos ou compromissos de preços.

Importante registrar que o Decreto n.º 1.602/1995, que regulamentava as normas que disciplinam os procedimentos administrativos relativos à investigação e aplicação de medidas antidumping, foi revogado pelo Decreto n.º 8.058, de 26.07.2013, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2013.

Destaca-se que, excepcionalmente, a CAMEX poderá suspender a aplicação de medida de defesa comercial, ou aplicar direito diferente do recomendado pela SECEX/MDIC, se verificadas razões de interesse nacional (art. 3º do Decreto n.º 8.058, de 26.07.2013). Nesses casos, a análise técnica é realizada pelo Grupo Técnico de Avaliação de Interesse Público – GTIP, que é secretariado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e presidido pela Secretaria-Executiva da CAMEX.

Assim, o processo de defesa comercial no Brasil é atualmente dividido em duas etapas: o DECOM, da SECEX, do MDIC, conduz a investigação para verificação da existência ou não dos requisitos técnicos previstos nas normas, cabendo, todavia, à CAMEX a decisão final sobre aplicação ou não das medidas, do que decorre a possibilidade de múltiplos Ministérios opinarem sobre a conveniência e oportunidade, ou não, de impor tais restrições ao livre comércio internacional.

É na CAMEX, isto é, no âmbito de um grupo interministerial, que cabe a discussão sobre o interesse público na aplicação de medidas de defesa comercial. O DECOM avalia as questões técnicas e numéricas, mas à CAMEX cabe a avaliação dos possíveis e eventuais impactos que uma determinada medida poderá causar no território nacional. É o situs onde deve se dar a discussão de questões tais como sobre o impacto da medida em relação à concorrência no mercado interno, os efeitos perante os consumidores e usuários dos produtos investigados (tais como os importadores que se servem do insumo em questão na sua produção nacional) ou a influência das medidas em face ao relacionamento do Brasil com seus parceiros2. Importante destacar que esta análise não é incompatível com a defesa da indústria nacional, mas pelo contrário, contribui e enriquece o debate e o alcance do real interesse público3.

Passando muito rapidamente a uma descrição mais prática do que se entende por defesa comercial, é essencial se ter uma noção dos conceitos de direitos antidumping, medidas compensatórias e medidas de salvaguarda.

Vale registrar que os direitos antidumping e as medidas compensatórias são medidas de defesa contra atos de concorrência desleal no comércio internacional, enquanto que as salvaguardas não têm natureza diversa, sendo elas medidas de defesa contra o aumento súbito, inesperado e significativo das importações, capaz de produzir efeitos deletérios sobre a indústria nacional.

Os direitos antidumping têm como objetivo evitar que os produtores nacionais sejam prejudicados por importações realizadas a preços de dumping, ou seja, aqueles praticados abaixo do preço praticado no mercado interno do exportador, prática esta considerada como desleal pelos acordos internacionais.

Por seu turno, as medidas compensatórias têm como objetivo, como diz a expressão, compensar subsídios concedidos, direta ou indiretamente, no país exportador, à fabricação, produção, exportação ou ao transporte de qualquer produto, cuja exportação ao Brasil cause dano à indústria doméstica.

As medidas de salvaguarda, por sua vez, objetivam aumentar, temporariamente, a proteção à indústria doméstica que esteja sofrendo prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave decorrente do aumento, em quantidade, das importações, em termos absolutos ou em relação à produção nacional, visando o ajuste da indústria doméstica, para que esta possa aumentar sua competitividade durante o período de vigência da medida.

Assim, indubitavelmente, a política brasileira de defesa comercial visa a defesa da indústria nacional frente a exportadores de outros países que porventura pratiquem concorrência desleal, como por exemplo, exportações a preço de dumping.

A defesa comercial é, destarte, uma política relacionada ao plano de desenvolvimento nacional, além de estratégica, afeta à política externa do país.

II. A política concorrencial brasileira

A origem normativa da política concorrencial no Brasil remonta a 1962, quando foi sancionada pelo Presidente João Goulart – que assumiu o cargo depois da renúncia de Jânio Quadros – a Lei n.º 4.137/62, que criou o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, então integrante da estrutura da Presidência da República.

O órgão era à época composto de um presidente e mais quatro membros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dentre brasileiros maiores de 30 (trinta) anos, de notório saber jurídico ou econômico e de reputação ilibada.

A atuação do CADE entre a década de 1960 e meados dos anos 90 foi pouco expressiva. Explica-se pelo ambiente econômico da época e pelo modelo de desenvolvimento do país, com ampla intervenção do Estado no domínio econômico. Havia uma política de controle de preços – algo antinômico com a livre concorrência -, além do estímulo governamental à criação de grandes grupos econômicos nascidos, muitas vezes, de fusões e incorporações, e de sua atuação coordenada no mercado.

Com efeito, o período chamado “desenvolvimentista”, ocorrido no Brasil entre as décadas de 30 a 90e, , da s, atrelava o desenvolvimento à intervenção estatal e definiu como racional o quadripé: (i) a industrialização como instrumento d superação da pobreza e do subdesenvolvimento(ii)o entendimento de que o país não conseguiria se industrializar tão-somente pela força dos impulsos do mercado, sendo necessária a intervenção do Estado (intervencionismo)(iii) o planejamento estatal deveria ser o motea expansão desejada dos setores econômicos, estabelecendo os instrumentos necessários e (iv) a participação do Estado na economia era tida por benéfica, viabilizando a captação de recursos e realização de investimentos onde a inversão privad fosse insuficiente.

Nese período, que, de acordo com Coutinho e Schapiro nC o, , , sl, pode ser descrito como uma resposta à crise econômica de 1930, as empresas estatais transformaram-sea ferramenta mais evidente utilizadas pelo Estado na instrumentalização de sua política de desenvolvimento. oube a elas, concretamente, a organização de boa parte dos setores econômicos, amparadas por técnicas de planejamento, fixação, controle e tabelamento de preços, juros e câmbio.

Neste período, foram criadas as instituições e políticas que mais tarde seriam os principais instrumentos d desenvolvimento liderado pelo Estado: a proteção tarifária e o comércio administrado (anos 1930) a implantação dassiderúrgicas estatais (anos 1940 e 1950) a criação de um banco de desenvolvimento, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico – BNDE (anos 1950) a constituição de uma empresa estatal de petróleo (Petrobrás, anos 1953) e o estabelecimento de políticas setoriais para a implantação de uma indústria automobilística (anos 1950).

Não obstante, esa configuração perdeu força nos anos 1980, quando um novo alinhamento de ideias e interesses culminou com o estabelecimento de uma nova forma de atuação do Estado no domínio econômico. Enfrentando níveis inflacionários extremamente elevados e um cenário de desconfiança e ineficiência dos serviços públicos, o país evoluiu para o entendimento de que a intervenção estata mais prejudicava do que ajudava a economia, e de que a problemática das falhas de mercado estava sendo superada pelas notáveis falhas de governo- :o. Uma nova geração de pensadores passou a destacar os defeitos das ações governamentais na regulação dos mercados, assinalando que os agentes interventores não estavam interessados em alcançar o interesse público, mas sim o próprio e egoístico bemestar.

O cenário era, portanto, de fomento a maior liberdade econômica e menor ação do Estado, daí tendo sido implantada a liberalização da economia. Neste sentido, os arranjos institucionais foram modificados se até então o modelo se baseava na intervenção estatal direta, passou-se, no início dos anos 90, a um formato estatal minimalista e indiret. Como relatam Coutinho e Schapiro aasom . o ”, foram então empregadas as seguintes ferramentas: (i) abertura econômica e redução da proteção industrial, (ii) definição de política macroeconômica de estabilização monetária e (iii) privatizações e reforma parcial do Estado.

A abertura econômica se deu no começo dos anos 1990 com a redução das barreiras tarifárias; a estabilização da moeda aconteceu com o Plano Real e as privatizações acarretaram a transferência do poder de alocação do Estado a agentes privados.

Nos anos 1990, portanto, aprofundou-se no país a política de liberalização econômica e começaram a ser extintos os órgãos e mecanismos de controle de preços e os tabelamentos. Também se iniciou o processo de privatizações e de transformação do papel do Estado em, tão-somente, regulador de setores nos quais antes atuava como agente econômico. Nesse contexto, a política concorrencial começoua ganhar força como mecanismo garantidor da competição.

Começou a se disseminar a cultura de que quando empresas concorrem entre si, elas buscam ofertar bens e serviços de maior qualidade e a preços mais baixos. Entendeu-se que o resultado dessa competição seria o consumidor pagar menos para ter acesso a maior variedade de produtos e serviços. De fato, concluiu-se que a competitividade estimulava a inovação e o aumento d eficiência e d produtividade, além de gerar oportunidade para empresas adentrarem os mercado e desenvolverem s negócios. Esses elementos contribuíra para um ambiente econômico sadio, com geração de crescimento para o país e bem-estar para a sociedade.

Verificou-se, então, a abertura dos setores de gás, telecomunicações, petróleo, mineração, siderurgia e energia elétrica, entre outros. Promulgou-se a lei de propriedade intelectual em 1996, o Código de Defesa do Consumidor em 1990 e surgiram as agências reguladoras para mercados não competitivos, com desenho institucional que estipulou mandato para seus dirigentes, autonomia financeira e operacional. Passou-se, dessa forma, à efetiva institucionalização da cultura da concorrência no Brasil, com a promulgação da Lei n.º 8.884/94, que transformou o CADE em autarquia, conferindo-lhe autonomia orçamentária.

Assim, nesse período, entre 1990 e o início dos anos 2000, ocorreram múltiplas reorganizações societárias e privatizações no Brasil. Isso contribui para um ciclo de fusões e aquisições no país que desaguou no controle preventivo de atos de concentração, ou seja, de estruturas de mercado, um dos pilares do tema concorrencial

Nos anos 2000, a modernização de instrumentos investigativos e a ampliação de parcerias institucionais para o combate a cartéis fortaleceram segundo eixo da política concorrencial, qual seja, o repressivo de condutas anticompetitivas.

Para tornar ainda mais efetivas e eficientes as ações dos órgãos concorrenciais no Brasil, em 2012 entrou em vigor uma nova legislação antitruste: a Lei n.º 12.529, de 30 de novembrode 2011, resultado de anos de debates e que culminou com a implementação de uma reforma institucional e de gestão.

De acordo com a publicação “Defesa da Concorrência no Brasil: 50 anos”, “de um corredor no edifício anexo ao Ministério da Justiça, na Esplanada dos Ministérios, na década de 1990, passando por um bloco de dois andares na área comercial de Brasília, nos anos 2000, a sede do Cade ganhou novo endereço em junho de 20124.

A evolução da estrutura física do CADE pode ser vista como símbolo dessa reestruturação institucional.

As mudanças trazidas pela nova legislação foram mais radicais no campo das análises de atos de concentração, que passaram a ser submetidas ao CADE em caráter prévio à consumação dos negócios e não mais a posteriori, como permitia a legislação anterior. A nova estrutura institucional contribuiu também para uma gestão mais eficiente no que se refere ao combate a condutas anticompetitivas.

Assim, hoje, a política concorrencial do país se encontra fundada na Lei nº 12.259/2011, que infraconstitucionalmente rege a livre concorrência como princípio geral da atividade econômica, conforme preceitua o art. 170, inciso IV, da Carta Política Federal.

O chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), hoje composto pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, do Ministério da Fazenda, é responsável pela promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de práticas que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil.

Assim, a política concorrencial é aquela que tem por meta o bom funcionamento do sistema competitivo dos mercados, de modo a assegurar a livre concorrência e garantir preços mais baixos, maior qualidade, diversificação e inovação, aumentando, portanto, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico do país.

O controle de estruturas de mercado, ou controle de concentrações, é uma das vertentes de atuação do SBDC, mais precisamente do CADE (uma vez que se conferiu à SEAE papel mais direcionado à advocacia da concorrência perante órgãos e entidades públicos), consistente na análise dos atos de concentração, ou seja, no exame de operações societárias – fusões, aquisições, incorporações e joint ventures – e acordos cooperativos empresariais, à luz da Lei Concorrencial. A atuação em controle de estruturas por parte do CADE é preventiva e tem por objetivo evitar que estruturas de mercado se tornem anticompetitivamente concentradas, o que, por sua vez, poderia se revelar como fator facilitador da adoção de condutas anticoncorrenciais, unilaterais ou coordenadas. Vale acrescentar que a aprovação ou reprovação de tais operações é de competência do CADE, que além de aprovar ou não a conclusão dessas operações, pode ainda determinar a adoção de medidas corretivas, de forma a minimizar o risco de que tais operações possam causar impactos concorrenciais negativos nos mercados afetados.

No âmbito de suas atividades de controle de condutas, o CADE tem a função de reprimir a prática de infrações à ordem econômica, conforme tipificadas na Lei n.º 12.529/2011, cujo art. 36 as define como sendo todos os atos, manifestados sob qualquer forma, que causem ou possam causar os seguintes efeitos: (i) limitação ou prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, (ii) dominação de mercado relevante, (iii) aumento arbitrário de lucros e (iv) exercício abusivo de posição dominante.

A defesa da concorrência no Brasil é, assim, instrumento da política econômica que tem como conteúdo a promoção da livre concorrência e a garantia do ambiente competitivo, assegurando-se desse modo crescimento e desenvolvimento econômico, o aumento das oportunidades produtivas e o estímulo à inovação tecnológica, dando desse modo atendimento à função social da propriedade.

A análise concorrencial no Brasil leva em consideração critérios econômicos, como as eficiências e as curvas dos preços. Historicamente, a legislação brasileira evoluiu, em sua normatização e praxis, amparando-se ora na Escola de Harvard, ora na de Chicago, mas, mais recentemente, na visão da Comissão Europeia. Em qualquer de seus formatos ou inspirações, porém, almeja ela, sempre, por caminhos distintos, o bem-estar do consumidor.

III. A interação entre as políticas comercial e concorrencial

Como se verificou acima, as duas políticas ora analisadas partem de contextos distintos, com objetivos e critérios diferentes, mas, sobretudo, se relacionam intrinsecamente, especialmente no que diz respeito aos impactos de uma sobre a outra, o que torna sua análise de fundamental importância.

Com efeito, a política de defesa comercial, ao versar sobre questões de concorrência desleal na esfera do comércio internacional, pode gerar efeitos negativos na concorrência interna, a qual é regida pelas normas de Direito Concorrencial.

Isto porque, de fato, um dos efeitos antecipáveis do antidumping é a redução da competitividade no mercado do importador, uma vez que uma medida antidumping (aplicada na esfera da defesa comercial) pode eventualmente retirar o importador da concorrência do mercado interno (cuja atuação é disciplinada pela legislação concorrencial), podendo este ser um agente econômico relevante, e assim reduzir a rivalidade e ensejar o abuso de posição dominante5.

Ocorre que o objeto das análises concorrencial e da defesa comercial é bastante distinto em cada caso, atuando a autoridade de cada campo em seu próprio espaço de ação, no âmbito de suas respectivas competências e aplicando critérios próprios na intervenção da atividade econômica.

Claramente, as duas esferas operam sob a égide de valores e critérios próprios, com prioridades e objetivos específicos, por vezes com resultados conflitantes. Por outro lado, elas se relacionam na medida em que integram a mesma política econômica governamental que, em princípio, deve ser formulada e implementada com base em um necessário diálogo e interação institucional, o que, infelizmente, em geral não ocorre.

Tem se entendido que as medidas de defesa comercial, sobretudo os direitos antidumping, podem provocar efeitos anticoncorrenciais no território nacional, porque o objetivo real das medidas de defesa comercial é frear importações que entram no território nacional a preços artificialmente baixos (no caso do dumping) e proteger o produtor nacional contra a competição desleal, viabilizando assim seu crescimento e desenvolvimento. Por outro lado, a imposição de direitos antidumping pode resultar na diminuição da concorrência interna no país investigador, em aumento dos preços e no desincentivo à inovação, à pesquisa e desenvolvimento e à eficiência, bem como na redução da oferta aos consumidores e usuários e da qualidade e variedade de produtos e serviços. Em alguns casos, a medida antidumping pode ter o efeito de proteger o monopólio no mercado interno, em prejuízo do consumidor.

Com efeito, ao se barrar importações, poderão ser excluídos ou prejudicados outros agentes concorrentes, o que pode ser prejudicial à livre concorrência.

Como exemplo, suponha-se uma firma monopolista cujo poder no mercado nacional somente possa ser contestado pela concorrência efetiva ou potencial exercida por importações. Causando o direito antidumping, hipoteticamente, a exclusão da concorrência externa (ou na medida dela), a proteção ao setor produtivo seria inquestionavelmente efetiva, mas, por outro lado, o monopolista terá plenas condições de elevar o preço a valores de monopólio, a seu bel prazer.

Desse modo, tem-se que a simples ameaça de entrada de produtos importados no País tem o condão de frear o apetite da firma dominante em maximizar lucros no curto prazo, abusando de seu domínio sobre o mercado. De fato, operando em ambientes competitivos, e enfrentando a concorrência externa, o preço máximo para a firma nacional tem limite o menor preço do produto estrangeiro, uma vez que qualquer tentativa de o desconsiderar motivaria o desvio da demanda para o produto importado. Nesse caso, a concorrência internacional levaria o monopolista a operar mais próximo do ambiente de concorrência perfeita, buscando seduzir a clientela pela melhor qualidade e preço de seus produtos e pela maior oferta.

Assim, faz-se mister analisar as fronteiras entre a proteção almejada pela defesa comercial em contraposição à possibilidade de prejuízos à concorrência interna, sobretudo nos casos em que as importações tenham o condão de apresentar-se como fator disciplinador das forças de mercado.

Certo é que todo país que aplique medidas de defesa comercial o faz sob forte pressão de grupos ligados à indústria doméstica, quer sejam eles produtores ou fornecedores desta indústria.

Não se pode negar, porém, que a aplicação de medidas de defesa comercial pode provocar aumento de custos para o importador e, como decorrência, dos preços a serem pagos pelo consumidor final.

Assim, a relação entre as políticas nacionais de defesa comercial e concorrencial, bem como o impacto de uma medida de defesa comercial, especialmente no antidumping, sobre a concorrência interna, deve ser levada em consideração na tomada das decisões de casos práticos.

Afinal, o que deve ser sopesado pelas autoridades é em que medida o consumidor nacional será prejudicado pelo aumento do poder de mercado da indústria doméstica agraciada pela imposição do direito antidumping, levando-se em conta que o ambiente competitivo interno é matéria objeto de garantias constitucionais (art. 170, inciso IV, da Carta Política). Outrossim, não se pode deixar de concluir que a proteção ou reserva de mercado a monopolistas nacionais, por meio de medidas antidumping seria política contrária à política tecnológica, na medida em que o art. 218 da Constituição Federal exige do Estado a promoção e incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica, não podendo a disposição programática ser contrariada pelo incentivo à monopolização e sua proteção.

Neste cenário, é de se indagar o contexto e relevância das considerações de interesse público em investigações antidumping, ou seja, da aplicação da chamada “cláusula de interesse nacional”, conforme anteriormente prevista no revogado Decreto n.º 1.602/1995 e hoje contida no Decreto n.º 8.058/2013, artigo 3º.

De fato, a regulamentação multilateral da aplicação de medidas antidumping é conferida pelo mencionado Acordo Relativo à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT/1994), conhecido como Acordo Antidumping. Todavia, o tratado não considera os efeitos da medida antidumping porventura imposta para a economia do país importador, nem prevê a oportunidade de que as partes interessadas se manifestem a respeito. Assim, cada país signatário tem discricionariedade para optar pela inclusão ou não de mecanismos que permitam tal consideração.

O Brasil, embora tenha optado por incluir em sua legislação interna a consideração do interesse público, o fez de forma excepcional, como se lê:

“Art. 3º Em circunstâncias excepcionais, o Conselho de Ministros poderá, em razão de interesse público:
I – suspender, por até um ano, prorrogável uma única vez por igual período, a exigibilidade de direito antidumping definitivo, ou de compromisso de preços, em vigor;
II – não aplicar direitos antidumping provisórios; ou
III – homologar compromisso de preços ou aplicar direito antidumping definitivo em valor diferente do que o recomendado, respeitado o disposto no § 4º do art. 67 e no § 2º do art. 78.
§ 1º Os direitos antidumping ou os compromissos de preços suspensos com base no inciso I do caput poderão ser reaplicados a qualquer momento, por decisão do Conselho.
§ 2º Os direitos antidumping ou os compromissos de preços serão extintos ao final do período de suspensão previsto no inciso I do caput, caso não tenham sido reaplicados nos termos do § 1º ou caso o ato de suspensão não estabelecer expressamente a reaplicação ao final do período de suspensão.
§ 3º Os setores industriais usuários do produto objeto da investigação e as organizações de consumidores poderão fornecer informações julgadas relevantes a respeito dos efeitos de uma determinação positiva de dumping, de dano e de nexo de causalidade entre ambos.
§ 4º As informações fornecidas nos termos do § 3º deverão ser endereçadas à Secretaria-Executiva da CAMEX e serão consideradas no processo de tomada de decisão relativo a interesse público.
§ 5º A análise de interesse público deverá observar os procedimentos estabelecidos em ato específico publicado pela CAMEX.
§ 6º As decisões do Conselho de Ministros, inclusive as amparadas em interesse público, deverão sempre se fazer acompanhar da fundamentação que as motivou”.

Pode, portanto, a CAMEX, de forma discricionária, ou seja, baseada em critérios de mera conveniência e oportunidade, deixar de aplicar uma medida antidumping em casos em que, não obstante ter apurado a prática de dumping, a causação do dano e a presença do nexo causal entre estes, em homenagem ao interesse público (ainda chamado por muitos de interesse nacional). Poderá, ainda, alternativamente, ou suspender a imposição do direito ou fazê-lo incidir em valor distinto ao recomendado.

Em outras palavras, a que a lei prevê é a possibilidade de verificação pela autoridade da existência ou não de fundamentos que justifiquem, em caráter excepcional, a não imposição de determinada medida antidumping mesmo quando presentes os pressupostos legais permissivos (dumping, dano e nexo de causalidade). Para tanto, é necessária uma análise individualizada, caso a caso, permitindo-se aos setores consumidores ou usuários do produto objeto da investigação e as organizações de consumidores fornecer as informações que entendam relevantes para a avaliação dos efeitos decorrentes da eventual imposição de direitos antidumping e face do reconhecimento da prática de dumping, da presença de dano e da verificação de nexo de causalidade entre ambos.

A norma, portanto, permite a realização de uma análise geral abarcando os variados e possivelmente conflitantes interesses envolvidos na aplicação ou não da medida antidumping, ensejando o contraste entre a necessidade de se eliminar os efeitos danosos do dumping com os interesses dos importadores, indústrias dos produtos e consumidores. Trata-se, portanto, de norma que flexibiliza a aplicação das medidas antidumping ao levar em consideração o interesse público em sua forma mais ampla

Importa saber qual é o procedimento aplicável a esse desiderato. O citado artigo 3º prevê que os procedimentos para análise do interesse público deverão observar o rito estabelecido por ato específico da CAMEX, sendo este atualmente cristalizado na Resolução n.º 27 de 29.04.2015, que alterou as antigas Resoluções nºs 13, de 29.02.2012, e 38, de 11/06/2012, que instituíram o Grupo Técnico de Avaliação de Interesse Público – GTIP

O GTIP tem sua secretaria exercida pela Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministério da Fazenda (SAIN) e é composto por representantes dos Ministérios que integram a CAMEX e presidido pela Secretaria Executiva dessa Câmara. O GTIP atua em parceria com a SAIN, que disponibiliza em seu sítio eletrônico o roteiro para elaboração de pedido de análise.

Para solicitar a suspensão ou a alteração de medidas antidumping ou compensatórias, ou sua não aplicação, os interessados devem preencher o roteiro de solicitação, tal como disposto na norma.

Os roteiros devem ser encaminhados à SAIN, que dará início ao processo de discussão no âmbito do Governo Brasileiro. O GTIP terá prazo de até 6 (seis) meses, a partir da instauração da análise pelo Grupo, para submeter ao Conselho de Ministros suas conclusões quanto à conveniência de se suspender ou alterar medidas antidumping ou compensatórias definitivas, ou de não as aplicar. A contagem do prazo terá início com a divulgação da instauração da análise pelo GTIP.

Entretanto, embora o rito esteja disciplinado, os critérios objetivos a serem levados em consideração pelo órgão não estão estabelecidos de forma suficientemente clara. Daí decorre que o órgão dispõe de total discricionariedade para estabelecer as condições e parâmetros a serem considerados, de forma que a transparência e segurança jurídica destas decisões restam prejudicadas.

A legislação, portanto, é vaga e desse modo não dirime a problemática que se analisa. Ao contrário, dá ensejo a decisões lastreadas em critérios eminentemente políticos e pouco transparentes, muitas vezes dissociados dos objetivos da defesa comercial e distante dos critérios técnicos que embasam as investigações.

Ademais, esta norma outorga à CAMEX competência exclusiva para a tomada dessas decisões, sem qualquer participação da autoridade concorrencial, o CADE, órgão competente para, como maior apuro, avaliar as consequências, eventualmente negativas, da decisão em face da concorrência interna.

O fato é que, ainda que sejam áreas distintas e instituições autônomas entre si, interessa sobremaneira às autoridades concorrenciais a dinâmica da concorrência internacional, da mesma forma que deveria ser do interesse das autoridades de defesa comercial tomar conhecimento do impacto de suas decisões sobre a concorrência interna e a competitividade do produto sob investigação, sem prejuízo, é claro, de que essas autoridades atuem nos limites e sob a égide dos propósitos das respectivas competências e atribuições.

Chega a ser intuitivo que a falta de diálogo entre as autoridades concorrenciais e de defesa comercial tende, como dito, a gerar distorções significativas no livre mercado, daí resultando a diminuição do bem-estar social a partir, por exemplo, de práticas abusivas de posição dominante ou do exercício de poder artificial de monopólio.

O diálogo e a cooperação entre as duas esferas pode reduzir esses efeitos maléficos a partir de uma análise interssetorial que leve em consideração todos os aspectos de cada caso e não adstrita apenas aos temas “defesa comercial” e “concorrencial”. A ausência desse diálogo pode, de fato, desaguar em decisões prejudiciais à ordem econômica, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico do país, além de seu posicionamento geopolítico no concerto das nações.

Com um sistema que se apresente estruturado para a realização de uma análise objetiva do interesse público, pautado em regras claras e precisas acerca dos pontos a serem considerados na tomada de decisão, e uma aproximação institucional efetiva entre a CAMEX e o CADE, ter-se-iam por alcançados os pressupostos de transparência e respeito a critérios técnicos (e não arbitrários), que redundariam em decisões mais eficientes e adequadas aos objetivos econômicos e comerciais do país.

IV. Alguns precedentes

Há alguns casos que foram analisados pelo CADE que ilustram as relações entre as políticas de defesa comercial e concorrencial. Dentre eles destacam-se três precedentes:

(i) O Caso Itap Bemix

Por meio da Petição n.º 08700.001571/2009-22, formulada ao CADE por Itap Bemis Ltda. (“Itap Bemis”) no ano de 2009, a empresa requereu a análise pelo Conselho e seu pronunciamento a respeito dos possíveis efeitos anticoncorrenciais de medida antidumping que, à época, poderia vir a ser aplicada pela CAMEX às importações de filmes de polipropileno bi-orientado (“BOPP”).

Isto porque, em julho de 2006, o CADE havia aprovado, incondicionalmente e por unanimidade, o Ato de Concentração n.º 08012.006186/2005-04, em que a Empresa Brasileira de Filmes Flexíveis Ltda. (“EBFF”), controlada por Votorantim Participações S.A., foi adquirida por Vitopel do Brasil Ltda. (“Vitopel”). À época, a empresa Polo Indústria e Comércio Ltda. (“Polo”) se opôs à operação, destacando-se que, além dela, haviam apenas dois outros produtores de BOPP no Brasil cuja produção era destinada a consumo cativo.

Tendo em vista a abertura, a pedido da Vitopel e da Polo, da investigação antidumping MDIC/SECEX 52100.001757/2008-51, para se averiguar a existência de dumping nas exportações para o Brasil de filme de BOPP quando originárias da Argentina, Chile, República Popular da China – RPC, Equador, Estados Unidos da América – EUA e Peru, e de dano à indústria doméstica decorrente de tal prática, a Itap Bemis considerou que a aplicação de u´a medida antidumping iria restringir as importações do produto, do que poderia resultar na eliminação da rivalidade entre as empresas no Brasil e no exercício abusivo de poder de mercado por parte das duas únicas empresas brasileiras fornecedoras do produto em questão, concluindo, então, por levar a questão para o escrutínio do CADE.

O Plenário do CADE, por unanimidade, negou provimento aos pedidos formulados. Além do Conselheiro-Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, também apresentaram declarações de voto o então Presidente, Arthur Badin, e o Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, que, antes de exercer a função de Conselheiro no CADE, havia sido, por quase três anos, Diretor da autoridade investigadora nacional em sede de defesa comercial, ou seja, do DECOM.

O Conselheiro-Relator observou que a lei concorrencial então vigente (a antiga Lei n.º 8884/94) excluía expressamente de sua competência o exame de casos de dumping, regidos que eram pelas normas de defesa comercial. Ressaltou, entretanto, que essa regra não impedia o CADE de, no exercício da advocacia da concorrência, discorrer quanto aos efeitos concorrenciais de medidas que pudessem prejudicar a concorrência, como as adotadas pela CAMEX, mencionando que o CADE inclusive já havia se manifestado por meio de pedidos de alteração da Tarifa Externa Comum (imposto de importação), citando ainda o caso do Ato de Concentração n.º 08012.007861/2011-81, que será tratado adiante.

Não obstante, o Conselheiro optou por pautar sua decisão no fato de que o caso concreto estava relacionado a fato futuro e incerto, a saber:

“Ao contrário das outras intervenções do CADE em questões referentes à implicação de medidas de defesa comercial no ambiente concorrencial nacional, o pedido da requerente se baseia em um possível prejuízo a concorrência de algo que ainda não se materializou – a medida antidumping – e cujos efeitos não são passíveis de correta mensuração, haja vista que: 1) pode ser tomada ou não; 2) caso seja imposta, pode ou não contemplar os seis países sob investigação; e 3) caso seja imposta e contemple um ou alguns países, a variabilidade de margem de dumping alegada pela requerente é ampla, variando de 18% a 82,7% a depender do país sob acusação.
Dados esses parâmetros, teriam que ser construídos inúmeros cenários sobre um evento que pode não ocorrer. As manifestações anteriores do CADE tinham como balizadores um fato concreto – uma tarifa de importação elevada ou uma medida antidumping em vigor – cujos efeitos poderiam ser estimados, o que não ocorre no presente caso”.

A Requerente, na ocasião, havia feito referência à cláusula de interesse nacional, argumentando em favor da não imposição de medida antidumping, citando o art. 64, § 3º do então vigente Decreto n.º 1602/95, que admitia a possibilidade de não aplicação do direito, ainda que presentes os pressupostos legais – dumping, dano e nexo de causalidade – por motivos de interesse nacional (norma prevista hoje no Decreto n.º 8.058/2013).

Com relação a este ponto, o Conselheiro-Relator negou-lhe acolhimento afirmando que “esse não é o caso do pedido formulado pela Itap Bemis, que se refere ao pronunciamento do Conselho sobre os possíveis efeitos anticoncorrenciais de medida antidumping que poderá ser (ou seja, ainda não foi) aplicada pela CAMEX. A cláusula de interesse nacional revela que razões de interesse nacional podem provocar uma reavaliação de medidas a serem tomadas pelos órgãos responsáveis pela política comercial do país. Ou seja, apenas após a análise da existência de dumping, do prejuízo e do nexo entre ambos, é que a avaliação pode ser feita. A apresentação de petição ao DECOM e o recebimento desta por esse órgão para investigação da prática de dumping não significa que o órgão irá aprovar o pedido de imposição de medida. O DECOM pode não verificar os elementos necessários para a aplicação de antidumping, resultando em nenhuma modificação nas condições de mercado. Dessa forma, como a CAMEX ainda não se pronunciou sobre a denúncia e não houve modificações substanciais nas condições de mercado desde a aprovação do ato de concentração, não cabe ao CADE se pronunciar sobre eventuais implicações anticompetitivas de uma possível medida a ser tomada pela autoridade comercial”.

O então Presidente do CADE, Arthur Badin, por seu turno, afirmou que para que fosse possível a avaliação da possibilidade de conhecimento e consideração do pedido da Itap Bemis, seria necessário analisar a interação existente entre as políticas e leis concorrencial e defesa comercial no Brasil. Nesse sentido, afirmou que “as medidas antidumping podem levar a uma contraposição entre as políticas de concorrência e liberalização do comércio, na medida em que elas configuram uma exceção autorizada a esta última, tal qual preconizado na esfera multilateral. Sob a perspectiva jurídica, as regras antidumping admitem práticas que podem ser condenadas pela legislação concorrencial, como, por exemplo, os compromissos de preços. Os objetivos econômicos das políticas antidumping e da concorrência tampouco coincidem, uma vez que o foco da primeira é a proteção da indústria nacional, enquanto a segunda depende parcialmente da contestabilidade do mercado para realizar seu objetivo de promover o bem-estar do consumidor e a eficiência produtiva”.

Concluiu assim o voto: “as medidas antidumping caminham em sentido contrário ao da promoção do processo competitivo almejado pela defesa da concorrência, sendo dotadas de forte viés protecionista”.

Passando então a analisar a chamada “cláusula do interesse nacional”, cujo objetivo, conforme, é verificar a existência de fundamentos justificativos da não imposição de medidas antidumping mesmo em face da existência de dumping, dano e nexo causal, afirmou que esta questão deve ser apurada caso a caso, a partir de uma “análise global sobre os vários interesses envolvidos na aplicação ou não da medida antidumping”, fazendo-se a contraposição entre os interesses de importadores, indústrias usuárias dos produtos, consumidores e a concorrência.

Analisando os pedidos concretamente formulados pela Itap Bemis, o então Presidente entendeu que a estes não caberiam acolhimento porque a investigação antidumping ainda estava em andamento à época. Entendeu, ademais, que não caberia falar em comprometimento da efetividade da decisão proferida pelo CADE no mencionado Ato de Concentração porque outros fatores autorizavam sua aprovação, que não apenas a existência de rivalidade a partir de importações, não tendo sido, naquela oportunidade, determinada a proporção, em termos objetivos, do peso das importações sobre a concorrência no mercado de BOPP. Em resumo, concluiu que não estava claro qual seria o real impacto de uma eventual medida antidumping sobre as importações de BOPP.

Não obstante, terminou o voto registrando que estas conclusões não impediam a posterior investigação caso se verificasse a posteriori e a qualquer tempo o exercício abusivo do poder econômico por parte das empresas produtoras de BOPP , fosse mediante provocação ou ex officio pelo CADE e concluiu que “faz-se necessário, outrossim, o desenvolvimento de um diálogo em busca de consenso a respeito da forma de intervenção das autoridades de defesa da concorrência na investigação antidumping, bem como as condições e fatores a serem considerados em sua avaliação”.

O Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan também houve por bem negar ao pleito da Itap Bemis. Entendeu que eventual medida antidumping no mercado sob análise não implicaria necessariamente em fechamento de mercado, mas “em restrição relativa de rivalidade em relação às importações”. Destacou a existência de diversos outros fatores favoráveis à aprovação da operação, tais como o crescimento do mercado e a não verticalização do segmento, de modo que a rivalidade das importações e a entrada no mercado não haviam sido fatores exclusivos para determinar a decisão favorável ao negócio.

Ao discorrer em seu voto, o Conselheiro analisou a questão do interesse nacional, afirmando: “Além do exame dos critérios de investigação antidumping utilizados pela autoridade investigadora nacional (dumping, dano e nexo de causalidade), que, no Brasil, culminará com um parecer cuja conclusão poderá ser pela aplicação ou não de um direito antidumping, numa fase subsequente do iter decisório, já em sede do Conselho de Ministros da Câmara de Comércio exterior – CAMEX, poderão ser levadas em consideração outras questões abrangentes, atreladas à economia nacional geral. Essas questões impõem à autoridade de defesa comercial, a quem cabe a decisão final, analisar os diferentes efeitos que as medidas antidumping poderão produzir na economia doméstica como um todo. Essa medida, prevista legalmente no Brasil, Canadá, Paraguai, União Europeia, China, dentre outros, reconhece tanto a indústria doméstica (fabricante do produto sob investigação) quanto todos os agentes econômicos domésticos como partes interessadas na medida antidumping (MONTEIRO e GALVÃO, 2006), o que reforça a ideia da medida ser de interesse nacional e não um direito de agentes privados”.

Seguindo este raciocínio, registrou que no Canadá a autoridade de defesa comercial já adota procedimento bastante estruturado e consolidado para a análise do interesse nacional. Afirmou, então, que a visão canadense, conforme fora expressada em um dos primeiros documentos apresentados aos demais membros da OMC na Rodada de Doha, dizia respeito à inserção no texto do Acordo Antidumping de dispositivos que tornassem obrigatória a análise de aspectos de interesse nacional.

Conforme o entendimento explicitado pelo Canadá, um processo sequencial, isto é, uma investigação em separado e específica relativa a aspectos de interesse nacional a ser conduzida depois da determinação final para aplicação de uma medida, seria o caminho mais efetivo porque permitiria uma apreciação cuidadosa e completa da questão.

De acordo com o Conselheiro, o Canadá levava em consideração, na análise do interesse nacional, os seguintes fatores:

• Se produtos semelhantes ao produto sob investigação estariam imediatamente disponíveis a partir de fontes às quais as medidas não se aplicassem;

• Se a imposição de u´a medida antidumping cheia (i) teria o condão de eliminar ou reduzir substancialmente a concorrência no mercado doméstico relativo aos produtos em consideração, (ii) causou ou provavelmente causaria dano significativo a produtores domésticos que usam o(s) produto(s) como insumo(s) na produção de outros produtos e no fornecimento de serviços, (iii) causou dano significativo ou provavelmente causaria dano significativo à competitividade em razão de limitar acesso a produtos usados como insumo na produção de outros produtos e no fornecimento de serviços ou de limitar o acesso a tecnologia, (iv) restringiu significativamente ou provavelmente restringiria significativamente a escolha ou a disponibilidade de produtos a preços competitivos para consumidores ou de outra forma lhes causou ou provavelmente lhes causaria dano significativo;

• Se a não imposição de u´a medida antidumping provavelmente causaria dano significativo à produção doméstica de insumos, incluindo commodities primárias, usados pela indústria doméstica de produtos similares;

• Quaisquer outros fatores que sejam relevantes nas circunstâncias consideradas.

Com efeito, ao se estabelecer que o interesse econômico ampliado de um país importador seja considerado antes que uma medida antidumping seja aplicada, estar-se-ia garantida a consistência da aplicação de tais medidas com o interesse econômico geral do país importador. Tal análise ajudaria a assegurar, ademais, que o uso do antidumping tenha base econômica sólida e promoveria a dissipação de preocupações em relação à possibilidade do uso de medidas antidumping como ferramenta para redução do acesso aos mercados, de modo a causar efeito positivo na promoção do comércio exterior do país e do seu desenvolvimento econômico.

O fato é que, conforme antecipado, no Brasil já existe a previsão legal da consideração do interesse público, conforme art. 3º do Decreto n.º 8.058/2013, mas, como visto, a norma é vaga e não traz a solução almejada.

No tocante às relações entre as autoridades concorrenciais e as autoridades de defesa comercial, o então Conselheiro citou a advocacia da concorrência em comércio exterior como forma de aproximação e diálogo entre os órgãos. Mencionou que o CADE já havia sugerido a outras autoridades a adoção de medidas que permitissem o fomento da proteção do ambiente concorrencial. Citou, inclusive, que em diversos casos o CADE havia solicitado à CAMEX a alteração da alíquota da Tarifa Externa Comum do Mercosul em um caso concreto, por entender que o fomento à importação de tais produtos seria benéfico à concorrência na medida em que possibilitaria a contestação do poder de mercado de empresas nacionais e assim seria um fator inibidor da prática de conduta anticompetitivas. Segundo o Conselheiro, “essa alteração na postura adotada pela autoridade de defesa da concorrência, no sentido de promover uma maior interação com a CAMEX, permite a troca de informações e possibilita que as autoridades percebam as diferenças nas preocupações em cada área, nas atividades exercidas por elas e nos fatores que cada uma considera relevante para o exercício de suas atividades. A partir dessas percepções, é possível, no longo prazo, trabalhar pela aproximação institucional e funcional das duas autoridades e, de certa forma, convergir seus interesses, preocupações e atividades, evidenciando plena atenção ao objetivo permanente de advocacia da concorrência, em especial, em relação a outros órgãos públicos”.

Vale registrar que a investigação antidumping sobre importações de BOPP em comento foi arquivada sem imposição de medidas, tendo em vista que não foi comprovado o nexo de causalidade entre o dumping e o dano.

(ii) o caso Novo Nordisk Brasil – Biopart

Outro caso que versou sobre a interação entre as políticas concorrencial e comercial foi o Ato de Concentração n.º 08012.007861/2001-81, que tratou da operação celebrada entre a Novo Nordisk Brasil e a Biopart, mediante a qual a maioria das ações da Biobrás S.A. (pertencentes à Biopart e seus quotistas) passou à propriedade da Novo Nordisk Brasil. Em decorrência desta operação, foi criada a empresa Biomm S.A, parte cindida da Biobrás, que seria detentora da patente norte-americana para o processo de produção de cristais de insulina.

Por ocasião do julgamento deste caso, o Conselheiro-Relator, Thompson Almeida Andrade, solicitou à autoridade de defesa comercial a revisão de u´a medida adotada anteriormente devido à alteração na situação do mercado por ela afetado e dada a possibilidade de ocorrência de efeitos anticompetitivos resultantes da inadequação de referida medida em razão das novas características do mercado.

De fato, diante das características do mercado envolvido, houve a necessidade de se avaliar a presença de rivalidade. O Conselheiro-Relator apontou que existiam rivais fortes, com elevada capacidade econômica, nos mercados envolvidos na operação, tais como as empresas Aventis e Eli Lilly. Assim, entendeu que esses concorrentes seriam capazes de confrontar qualquer tentativa de eventual abuso de poder de mercado por parte da Novo Nordisk.

Entretanto, o Conselheiro-Relator advertiu que, por existir Compromisso de Preços assinado junto ao DECOM/MDIC, resultante de investigação de dumping, a capacidade da Eli Lilly de disputar o mercado oferecendo preços mais baixos estaria comprometida. Portanto, para que houvesse o reforço da rivalidade foi considerada a importância de ser afastar essa restrição.

Conforme o Conselheiro-Relator: “(…) o Compromisso de Preços não pode ser um instrumento de dominação de mercado. Seu objetivo é proteger empresas nacionais de condutas anticompetitivas por parte de empresas estabelecidas fora do território nacional. Assim, cessado o Compromisso de Preços firmado entre o DECOM e a Eli Lilly, restariam restabelecidas as condições de concorrência no mercado nacional de insulina”.

Concluiu, então, pela aprovação da operação com restrição referente à clausula de não concorrência e indicou a necessidade de se oficiar ao DECOM/MDIC para que fossem tomadas providências: “Como complemento importante desta decisão e elemento essencial para que se efetivem os efeitos esperados provenientes da aprovação deste Ato de Concentração, com maior rivalidade competitiva neste mercado altamente concentrado, indico que caberá ao CADE oficiar o DECOM sobre a necessidade de ser revisto o ato que gerou a imposição de alíquota antidumping contra a Novo Nordisk (preliminarmente sustada pela liminar concedida a esta) e do Compromisso de Preços assinado pela Lilly”.

Esta decisão do CADE motivou a revisão da decisão pelo DECOM, conforme Resolução n.º 4, de 3 de março de 2005. Com efeito, a CAMEX resolveu suspender pelo prazo de um ano a medida antidumping imposta à Novo Nordisk e o Compromisso de Preços sobre as importações da Eli Lilly. Fundamentando a decisão, a CAMEX registrou que havia recebido um ofício do CADE em que este informava que havia aprovado uma operação de concentração com a recomendação de que fosse revisada a decisão da autoridade de defesa comercial.

À toda evidência, a CAMEX não estava de qualquer forma subordinada à decisão proferida pelo CADE ou constrangida a adotar sua recomendação, mas o fato é que esta a sensibilizou, demostrando assim quão profícua é a interação entre as autoridades.

(iii) o Caso Mattel vs. ABRINQ

No plano das salvaguardas, interessante caso de interação entre as políticas concorrencial e de defesa comercial se verificou no Processo Administrativo n.º 08012.009462/2006-69, em que a Mattel do Brasil Ltda. (“Mattel”) representou perante a hoje extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça (cujas funções são hoje exercidas pela Superintendência-Geral do CADE) em desfavor da Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos (“ABRINQ”) e seu presidente, Sr. Synésio Batista da Costa, sob o argumento de que os associados da ABRINQ haviam coletivamente discutido sugestões a serem apresentadas ao DECOM no tocante, entre outros temas, à fixação de preços mínimos para a importação de brinquedos da República Popular da China, bem como o estabelecimento de cotas para cada importador desses produtos.

Ocorre que o Brasil havia firmado com a China o Memorando de Entendimento Sobre o Fortalecimento da Cooperação em Comércio e Investimento, em 3 de março de 2006, que versava sobre novas formas de encaminhamento, entre os dois países e seus respectivos setores industriais, de questões relacionadas à defesa comercial, objetivando o incentivo às suas indústrias.

Em linha com essa diretriz, a ABRINQ celebrou com a China Chamber of Commerce for I/E of Light and Industrial Products & Arts-Crafts e com a China Toy Association, com o conhecimento de representantes dos dois países, um acordo6 que tinha como finalidade a defesa comercial do Brasil, evitando o subfaturamento nas importações e o contrabando de brinquedos, em defesa do mercado brasileiro e de modo a se evitar a necessidade de se recorrer a salvaguardas.

Ocorre que o acordo somente seria aplicável se e quando fosse objeto de aceitação pelos Governos, brasileiro e chinês, tendo os associados da ABRINQ se reunido para propor ao Governo brasileiro parâmetros que permitissem a aprovação e aplicação da avença, tendo a Mattel entendido configurar essas discussões como atos tendentes a obter e influenciar a adoção de condutas comerciais uniformes no mercado nacional de brinquedos.

O Conselheiro-Relator, Olavo Zago Chinaglia, em 15 de junho de 2011, proferiu voto pelo arquivamento do processo, entendendo que a conduta imputada, por si só, não poderia gerar efeitos anticompetitivos, observando que “o estabelecimento de mecanismo de certificação de preços de exportação e o combate ao subfaturamento, bem como o estabelecimento de cotas e de troca de informações sobre produtos foi, no caso concreto, iniciativa do próprio governo brasileiro” e que “as discussões iniciadas pelos Representados, na reunião de 11/09/2006, com relação à distribuição de cotas de importação e à calibração dos preços dos produtos importados, consubstanciam desdobramento direto e indissociável das ações empreendidas pelo MDIC, por intermédio de seus órgãos atuantes em questões de comercio internacional”.

E completou: “O estabelecimento de cotas de importação e a fixação de valores de referência para a importação de brinquedos provenientes da China foi resultado da ação governamental, e não dos Representados, os quais, desse modo, limitaram-se a organizar, de forma legítima, os interesses do setor que representavam, de modo a subsidiar as ações governamentais subsequentes”.

Concluiu, por fim, que as tratativas entre o Governo brasileiro e o chinês com relação ao setor constituíam “verdadeira excludente de punibilidade para todos os comportamentos imputados aos Representados neste processo”.

Discordou dessa conclusão o então Presidente do CADE, Vinicius Marques de Carvalho. Esclareceu que “a licitude do acordo (firmado entre os Países) foi determinada pelos órgãos competentes de defesa comercial. Ela independe da avaliação do Cade, sendo que tudo o que cumpre a este Conselho é analisar se, não obstante sua licitude, o acordo foi ou não utilizado de modo a subverter a concorrência”.

Em outras palavras, entendeu ele que não haveria confundir o acordo internacional homologado pela SECEX e a negociação de quotas entre aos associados da ABRINQ, agentes privados, sendo esta, em seu entender, ilícita, especialmente na medida em que permitiu a troca de informações comercialmente sensíveis, como volumes de importação e a adoção de conduta uniforme, com o estabelecimento de parâmetros comuns nas requisições de Licenças de Importação. A este respeito afirmou: “se é verdade que a ABRINQ não teria como controlar a expedição de Lis. por ser essa uma prerrogativa governamental, ela teria sim plenas condições de articular os empresários para que eles não requisitassem LIs além do limite acordado”.

Concluiu, portanto que “a conduta em questão tinha potencial concreto de criar óbices à entrada de outros agentes no mercado e à manutenção de uma estabilidade não competitiva no mercado, motivo pelo qual não há como afastar sua potencialidade lesiva”.

Vê-se assim, quão árdua e controversa pode ser a relação entre as áreas concorrencial e de defesa da concorrência, sendo a insegurança jurídica primordialmente decorrente da falta de regras claras para o trato da matéria.

V. Conclusão

Este artigo analisou a interação entre a matéria concorrencial e a defesa comercial e partiu da preocupação com a carência dialética, fruto da ausência de diálogo suficiente entre as políticas públicas brasileiras, do que resulta que a tomada de decisões em cada esfera, sem a articulação com a outra e sem a cooperação da outra, pode causar decisões deletérias ao interesse nacional, em prejuízo à ordem econômica, ao bem-estar do consumidor e ao desenvolvimento econômico do país, especialmente no tocante aos impactos do antidumping sobre a concorrência interna.

Um caminho necessário é a aproximação institucional entre as autoridades concorrenciais e as de defesa comercial, pois a cooperação real e efetiva, culminando com o trabalho conjunto dos órgãos em questão, pode auxiliar a solucionar as divergências verificadas nos objetivos distintos de cada política.

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